Une décision rendue par le Conseil d’Etat, qui s’inscrit à l’encontre des demandes formées par SFR et Bouygues Télécom, qui avaient sollicité devant la Justice, le terme de ces accords postérieurement à l’année 2020.
Pour rappel, afin de se lancer sur le marché du mobile au début des années 2010, un terrain d’entente avait été trouvé entre Free Mobile et Orange, pour la mise à disposition d’infrastructures sur l’ensemble du territoire, permettant au nouvel opérateur d’utiliser pour les offres qu’il mettait sur la marché, d’utiliser les réseaux 2G et 3G alors actifs.
Le contrat de mise à disposition conclu a par la suite, fait l’objet d’évolutions successives et notamment avec l’arrivée des technologies supérieures, ainsi que cela était initialement convenu entre les deux protagonistes.
Or, depuis l’année 2016, les débits ont eux aussi évolué et se sont inscrits à la baisse, avec pour les abonnés Free, des performances moindres, aux alentours de 384 Kb/s (0,38 Mb/s) en débits montant et descendant, les rendant inadaptés aux besoins courants, limitant le réseau à quelques usages minimums et insuffisants.
Un contrat prorogé dans sa forme initiale avec la bénédiction de l’ARCEP…au grand dam de la concurrence.
Ce contrat de mise à disposition, régularisé entre Orange et Free Mobile devait voir son terme repoussé au 31 décembre 2022, soit 2 ans après celui initialement fixé, sans toutefois que les conditions d’utilisation des réseaux fassent l’objet d’une quelconque modification, et ce avec l’aval de l’ARCEP, qui soumettait cependant la convention aux commentaires des opérateurs sur le marché.
Ce dont ne se sont pas privés Bouygues Télécom et SFR, qui ont de leur côté engagé une instance devant la plus haute juridiction administrative, agacés de voir les conditions contractuelles liant Free et Orange, maintenues sans la moindre retouche.
« Le Conseil d’Etat, dans sa décision rendue le 15 décembre dernier, a rappelé que les accords d’itinérance ne portent pas par nature atteinte aux objectifs de régulation prévus à l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, notamment l’objectif de concurrence effective et loyale entre fournisseurs ou la promotion d’une concurrence fondée sur les infrastructures, au regard desquels ils doivent faire l’objet d’une analyse au cas par cas », selon les termes mêmes du communiqué de presse publié ce matin.
Il relève en particulier que la prolongation du contrat d’itinérance jusqu’au 31 décembre 2022 « s’accompagne du plafonnement de la capacité des liens d’interconnexion entre le réseau de Free Mobile et celui d’Orange pour l’écoulement du trafic en itinérance, et de l’introduction en 2022 d’un mécanisme financier incitant à la réduction du nombre de clients utilisant cette itinérance », que « la société Free Mobile a poursuivi le déploiement de son propre réseau 3G à un rythme soutenu, au-delà du dernier jalon posé par son autorisation d’utilisation de fréquence 3G, pour atteindre à la fin de 2020 un taux de couverture de 98 % de la population. La part du trafic de Free Mobile acheminée en itinérance est en constante baisse et ne représente plus que 1 % du trafic total de ses clients, ramené à une même unité de consommation de ressources radio » et enfin, que « ce contrat ne permet pas à Free Mobile de présenter une meilleure qualité de service voix que ses concurrents ».
La Haute juridiction conclut que « dans ces conditions, il ne ressort pas des éléments versés aux dossiers que, à la date de la présente décision, la prolongation jusqu’au 31 décembre 2022 de l’accord litigieux aurait des effets anticoncurrentiels sur le marché de la téléphonie mobile qui rendraient nécessaire l’intervention de l’Arcep pour la réalisation des différents objectifs mentionnés à l’article L. 32-1 de ce code, notamment pour permettre une concurrence effective et loyale entre fournisseurs ou la promotion, lorsque cela est approprié, d’une concurrence fondée sur les infrastructures ».
Par voie de conséquence, en s’abstenant d’intervenir sur le fondement de l’article L. 34-8-1-1 du code des postes et des communications électroniques, l’Arcep n’a commis d’erreur de droit ni d’erreur d’appréciation.
Une décision dont l’Arcep s’est bien évidemment réjouie.